La controvertida cuestión del aborto en nuestro derecho

Nombre: Felipe
Apellido: Videla
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Registro: 04-050361-7
Año: 4
Turno: TARDE
Comision: D

Titulo: La controvertida cuestión del aborto en nuestro derecho

En nuestros días, innumerables noticias se leen en los diarios relacionadas con el aborto y sus implicancias legales y morales. A simple vista se observa que la discusión sobre este tema reviste singular importancia e incluye cuestiones jurídicas y políticas de gran relevancia. El fin del derecho mismo encuentra lugar en este debate. En el estado actual de la discusión es obligación de los juristas intentar dar luz sobre un tema tan intrincado.

Al abordar esta cuestión se encuentra uno con que numerosos temas se sitúan tangentes a este. Resultaría ingenuo creer que solo al Derecho compete su análisis independiente de la Política, la ética y hasta la Economía.
Para comenzar, es necesario señalar que el Estado y la sociedad toda son los responsables de decidir hacia donde quieren caminar en este sentido. No solo la política penal (criminal) adquiere importancia sino también y, creo que con más fuerza, la política social es la que debe encontrar herramientas para arribar a una solución. El debate del aborto debe ser afrontado antes que el conflicto llegue a nuestros tribunales. Desafortunadamente, en nuestro país, se acostumbra a encargar tácitamente al Poder Judicial que adopte posturas para definir estas cuestiones. La ausencia de políticas claras y a largo plazo provoca que los jueces reciban la presión mediática y política para resolver los conflictos que no han recibido un adecuado debate. Si el Estado, encargado de aplicar estas políticas sociales y de seguridad no cumple su función, consecuentemente el aborto, la violación y otros males van a ser los protagonistas de nuestra sociedad. Del mismo modo, si la educación es privilegio de unos pocos, la población carecerá de elementos para informarse y prevenir situaciones no deseadas. De esta forma, es claro que la resolución de estos conflictos no es una responsabilidad excluyente de los jueces.

Al profundizar en el estudio de este instituto nos encontramos con que la decisión de punir el aborto no es noticia en nuestro tiempo. Sin embargo, hoy parece haber adquirido especial relevancia por la fuerte corriente a favor de su despenalización y en nuestro país, por los numerosos casos que se dan extrajudicialmente.
En nuestro derecho, el Código Penal en sus artículos 85 a 88 incrimina esta acción por atentar contra la vida de las personas (conf. Libro Segundo � Titulo I � Capitulo I del Código Penal).
Como bien señalaban los antiguos, antes de debatir sobre un tema las partes deben ponerse de acuerdo en el que del debate y en el significado que se le asigna a ese que. De esta manera, partiremos de la premisa que desde el momento de la concepción (unión de los gametos masculino y femenino) hay un ser que adquiere existencia autónoma, aunque no independiente de la madre. Así lo afirmó Velez Sarsfield en los artículos 63,70 y 30 �confr. Art.3290- del Código Civil y nuestra Constitución Nacional en la reserva hecha al ratificar la Convención sobre los derechos del niño donde se establece que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho (18) años de edad" (conf. Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Todo el plexo normativo constitucional protege a la vida humana desde su concepción hasta su muerte, al cual me remito por razones de espacio. Si se niega la existencia del ser humano desde la concepción, pues no cabe discusión alguna al respecto, el aborto no sería un delito susceptible de ser penado.

Como ya fue señalado, en nuestro ordenamiento jurídico no hay dudas sobre la ilicitud del aborto, sin embargo, el artículo 86 de nuestro Código Penal ha despertado fuertes debates al eximir de pena a la mujer en dos situaciones concretas.
En el mencionado artículo se decide no penar a la mujer encinta que aborta en dos situaciones (Sin embargo, algunos autores creen ver que en el segundo inciso se contemplan dos situaciones diferentes -Molinario-). En la primera de estas se contempla el aborto causado "con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios". A simple vista se comprenden los motivos para no punir. Dos bienes jurídicos de igual jerarquía se encuentran en juego en el caso de la vida. Claramente, no podría el legislador exigir una determinada actitud en un caso como este. Nos encontramos aquí con la conocida cláusula de no punibilidad. Sin embargo, y a pesar de compartir la solución del legislador, creo que hubiese sido de elogiar que se precisara la magnitud del peligro que se corre para la vida o la salud como se lo estableció en el caso de las lesiones. Y más aún debería haber sido así en el caso de la salud, pues si se la entiende en concordancia con la Organización Mundial de la Salud resulta ser un término muy amplio que daría lugar a la ambiguedad en casos como este. Sin perjuicio de ello, creo que si se interpreta históricamente este inciso se llegaría a la conclusión que la intención de los legisladores no era permitir el aborto en masa sino, contemplar ciertas situaciones excepcionales.

En la segunda situación contemplada en este artículo, el legislador se abstiene de imponer una pena cuando "el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". Es este inciso el que ha despertado los más encendidos debates dentro de nuestra doctrina y jurisprudencia. Si bien en este inciso se pone en juego, no sólo lo precedentemente mencionado en este trabajo sino también numerosas circunstancias personales que requieren de una estudiada solución, aquí intentaremos analizarlo desde un punto de vista estrictamente jurídico.
Como fue señalado anteriormente, algunos autores creen ver más de dos situaciones en este inciso. Molinario sostiene que, la violación a una mujer sana por un lado y el atentado al pudor cometido sobre una mujer demente o idiota por el otro, se encuentran previstos en esta norma. Otros autores, entre ellos Nuñez, Peco, etc., sostienen la postura contraria viendo en este inciso un solo hecho sobre una mujer idiota o demente. Fuertes e importantes argumentos respaldan estas posturas. No es intención de este artículo tomar postura alguna, por lo que intentaremos hacer un análisis sobre las dos situaciones que podrían llegar a contemplarse (es decir, las que Molinario cree ver) en miras a abarcar un espectro más amplio.
Cuando hablamos de violación y embarazo resultado de ésta, resulta imprudente hacer un juicio rápido sobre la persona en cuestión. Como ya expusimos, en el estado actual de la realidad argentina, los jueces se ven obligados a resolver cuestiones que ya deberían estar establecidas por el legislador (v.gr. cuantas situaciones están contempladas en este inciso). Sin embargo, y a pesar de las deficiencias legislativas, la obligación primordial del juez es administrar justicia en el caso concreto.
En la situación en análisis, y en esta instancia de estudio, creo que para lograr una adecuada solución que sea constitucionalmente válida no debe perderse de vista los bienes jurídicos en juego. El derecho penal se nutre de esta doctrina y es en base a ella que resuelve los casos que a los estrados llegan. En este sentido, la integridad psico-física de la madre se encuentra en conflicto con la vida del niño. A todas luces y sin perjuicio de lo que se dirá sobre la madre, la vida del niño surge como superior a la salud de su progenitora. Esto no puede hacernos perder de vista la gran conflictividad que genera para la víctima de una violación parir al fruto de ese delito que, valga la pena remarcarlo, es una persona humana. La psiquis de la víctima debe ser resguardada en toda su integridad y es obligación del Estado proveer diferentes soluciones para equilibrar las dos partes en aparente conflicto. Del mismo modo, es necesario señalar que, en casos como este, hay numerosas alternativas al aborto que pueden conciliar los dos bienes jurídicos tutelados. No debe pensarse que se pierde de vista el problema que suele suscitar para la madre el embarazo producto de la violación pero resulta claro que la Justicia, si bien tiene en cuenta esta situación, debe, ante el conflicto de bienes jurídicos, privilegiar uno en desmedro del otro.
La segunda situación contemplada resulta también de complejísima solución. En este caso se plantea el mismo conflicto de bienes jurídicos pero más acentuado aún y de más difícil solución. Un breve análisis de los fundamentos que dieron sustento a su sancián hará estremecer al lector.
Para analizar este inciso, creemos importante mencionar un resonado caso que llegó al más alto tribunal de la Provincia de Buenos Aires en el año 2006 (Ac. 98.830, "R. , L.M. , �NN Persona por nacer. Protección. Denuncia�", Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 31/07/06, JA 2006-IV-210, Lexis N� 35003763). Allí una joven, con insuficiencia mental, había sufrido una violación por parte de su tío, producto de la cual había quedado embarazada. Por apelación en la Justicia Ordinaria � la Cámara Civil y Comercial había impedido el aborto por parte de la joven- llega al Supremo Tribunal discutiéndose si correspondía en el caso otorgar una autorización para abortar. En el resolutorio mencionado se analiza in extenso la situación en estudio, recurriendo a los debates legislativos que sancionaron dicha norma y analizando el citado inciso en relación con todo el ordenamiento jurídico provincial, nacional e internacional.
En el fallo, se resuelve que no corresponde a juez alguno autorizar prácticas abortivas porque tal procedimiento no estaría contemplado en el inciso, sino que en éste solo estaría prevista una excusa absolutoria para el caso de un aborto ya practicado. Se concluye que si la práctica abortiva está exenta de pena pues no cabe autorización alguna para hacer algo lícito (conf. Art. 19 C.N.). En cambio, si tal práctica resulta ilícita, jamás el órgano judicial podría autorizarla.
La mayoría, haciendo lugar al recurso de la representante de la menor, expresa que no solo no se requiere autorización sino que las condiciones estaban dadas, en ese caso concreto, para la práctica abortiva. Por su lado, parte de la minoría, entiende que tal inciso 2º ha sido derogado por los Tratados Internacionales y la legislación vigente mientras que en otro de los votos se sostiene que la única forma de interpretar constitucionalmente y en concordancia con el principio de ofensividad tal inciso, sería analizándolo en base al anterior inciso. Es decir, el inciso 2º del artículo 86 debería ser interpretado "para resguardar su constitucionalidad" como un subinciso del primero donde la vida o la salud de la madre corren peligro (así también lo vio Zaffaroni pero con un resultado interpretativo distinto). De esta manera, la mujer idiota o demente que abortare producto de una violación debería ser excluida de punibilidad solo cuando su vida o su salud corran peligro. En base a estos fundamentos, la minoría concluye que corresponde el rechazo del recurso interpuesto.
El fallo hace un excelente análisis de toda la cuestión relacionada con esta norma que debería ser leído por lo estudiantes interesados en el tema. Sin embargo, en mi opinión, la interpretación mencionada del inciso 2º resultaría, desafortunadamente, de difícil aplicación en un caso concreto (v.gr. una mujer imputada por un aborto producto de una violación). Tal como está establecida la norma, interpretar que exige un peligro para la vida de la madre, posiblemente atentaría contra el principio de legalidad, en el sentido de agregarle elementos a la norma que no estaban antes del hecho ilícito sin perjuicio de que sin ellos, esta resulte inconstitucional. Como es sabido, en Derecho Penal la interpretación judicial debe ser estrictamente restrictiva. Es decir, el juez no puede interpretar ampliamente la norma y bajo ningún aspecto hacerlo en perjuicio del imputado. Si bien, y de acuerdo con el voto mencionado, la única forma de interpretar el inciso en cuestión sería bajo el prisma del resguardo a la vida de la madre, surge claramente que esa no fue la intención del legislador. En este sentido cabría preguntarse porque el legislador separo en dos incisos la norma si con uno hubiese bastado para satisfacer el requisito del peligro para la vida de la madre. Es por esto que, exigir un requisito no contemplado en el tipo (si bien resguardaría la constitucionalidad de este), atentaría contra ciertos principios medulares del Derecho Penal (v.gr. principio de legalidad, interpretación restrictiva, etc.). A mi entender, estaría en conflicto la constitucionalidad de la norma frente a la validez de la interpretación. En base a esto y teniendo en cuenta todo el plexo normativo constitucional entiendo que el inciso 2º del citado artículo resulta manifiestamente repugnante a la Constitución Nacional y propicio su reforma.
Finalmente, como se observó, esta cuestión no es de sencilla solución. La sociedad toda se encuentra comprometida en este debate. Cabe a los juristas la obligación de guiar con objetividad y profesionalidad. Pero jamás debe perderse de vista que una sociedad que no respeta la vida más indefensa, pues entonces ya no tiene respeto por nada.